Interviene ancora una volta la Corte costituzionale a richiamare il legislatore italiano che si mostra inerte rispetto a modifiche legislative necessarie per assicurare il rispetto dei diritti umani in modo effettivo. Con la sentenza n. 32 depositata il 9 marzo, tutta nel segno del rispetto degli obblighi derivanti dalle fonti internazionali, la Consulta ha chiarito che spetta in primo luogo al legislatore assicurare la tutela dell’interesse superiore del minore nei casi di fecondazione eterologa praticata all’estero da una coppia dello stesso sesso (sentenza n. 32). La questione di costituzionalità era stata sollevata dal Tribunale di Padova con riferimento agli articoli 8 e 9 della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 (“Norme in materia di procreazione medicamente assistita”) e all’articolo 250 del codice civile. Ad avviso dei giudici di merito sussiste un vuoto di tutela nella parte in cui non è previsto che i nati in Italia a seguito di procreazione medicalmente assistita, eseguita all’estero, scelta da due donne, possano ottenere che anche la madre intenzionale sia riconosciuta come genitrice delle due gemelle. A causa di tale vuoto, l’unica possibilità per ottenere lo status di figlio della donna non madre biologica è il ricorso all’adozione in casi particolari o a seguito di ricorso giurisdizionale che conduca a una sentenza in cui il giudice faccia prevalere l’interesse superiore del minore, in linea con la Convenzione Onu del 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata dall’Italia con legge n. 176/1991. Nel caso al centro della questione di costituzionalità, la madre intenzionale, a causa di una situazione conflittuale con la partner, non era più riuscita a vedere le due bimbe, legalmente figlie della sola madre biologica. Entrambe le donne, però, fino al momento della separazione avevano condiviso il progetto genitoriale per un periodo piuttosto lungo. La Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile il ricorso “per il rispetto dovuto alla prioritaria valutazione del legislatore circa la congruità dei mezzi adatti a raggiungere un fine costituzionalmente necessario”. Tuttavia, la Consulta ha tracciato il percorso che il legislatore nazionale deve seguire per assicurare l’interesse superiore del minore che deve essere garantito anche nei casi in cui gli interessati ricorrano alla pratica della fecondazione eterologa. In questa direzione, la Corte costituzionale ha ricostruito i passi compiuti dalla Corte dei diritti dell’uomo nell’interpretazione dell’articolo 8 della Convenzione europea dalla quale risulta che la tutela dei minori deve essere rafforzata “dentro un perimetro di diritti concretamente azionabili, che si traducono in altrettanti obblighi degli Stati a intervenire se la tutela non è effettiva”. D’altra parte, già con la sentenza n. 230 del 2020, la Corte costituzionale aveva sì escluso l’esistenza di un diritto alla genitorialità delle coppie dello stesso sesso, ma aveva evidenziato “l’urgenza di una diversa tutela del migliore interesse del minore, in direzione dei più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la ‘madre intenzionale’, che ne attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale”. Eppure il legislatore è rimasto inerte, lasciando questi minori “in una condizione deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati solo in ragione dell’orientamento sessuale delle persone che hanno posto in essere il progetto procreativo”. Di conseguenza, questo situazione determina il non riconoscimento formale dello status filiationis, che è costitutivo del diritto all’identità personale ed è assicurato anche dagli articoli 7 e 8 della Convenzione sui diritti del fanciullo e dalla Costituzione. La parola passa così al legislatore che dovrà tenere conto delle fonti internazionali, incluso l’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretato dalla Corte di Strasburgo.
Si vedano i post http://www.marinacastellaneta.it/blog/la-cedu-deposita-il-primo-parere-in-attuazione-del-protocollo-n-16-echr-first-advisory-opinion-under-the-protocol-no-16.html e http://www.marinacastellaneta.it/blog/maternita-surrogata-allestero-la-cassazione-precisa-le-condizioni-per-individuare-se-la-condotta-e-commessa-anche-in-italia.html.
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