Marina Castellaneta | Notizie e commenti sul diritto internazionale e dell'Unione Europea

Il clic collocato su un sito che riporta a un indirizzo web il quale riproduce fotografie coperte dal diritto d’autore comporta una violazione del diritto Ue in materia di tutela del diritto d’autore se sussiste un fine di lucro perché, in questo caso, si presume la conoscenza della violazione delle regole sulla protezione della proprietà intellettuale. E’ la Corte di giustizia dell’Unione europea a stabilirlo con la sentenza depositata l’8 settembre nella causa C-160/15 (c-16015) a seguito di un rinvio pregiudiziale della Corte suprema olandese che ha chiesto chiarimenti sulla direttiva 2001/29/Ce sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società di informazione, recepita in Italia con Dlgs n. 68/2003. Questi i fatti. Un sito internet olandese, che si occupa di notizie “rosa”, attraverso un messaggio anonimo che richiamava un collegamento ipertestuale, aveva permesso la diffusione di un link a un sito con alcune fotografie coperte dal diritto d’autore, da pubblicare su Playboy. L’editore sosteneva che era stato violato il diritto d’autore del fotografo e, in effetti, in primo grado aveva avuto ragione, ma la vicenda è arrivata alla Corte suprema e poi a Lussemburgo. La Corte di giustizia, in primo luogo, ha stabilito che il collocamento su un sito internet di un collegamento ipertestuale verso opere protette, senza l’autorizzazione del titolare del diritto, può essere qualificata come una comunicazione al pubblico. La direttiva 2001/29 – osservano gli eurogiudici – non precisa la nozione di “comunicazione al pubblico” ed è così necessario procedere a un’interpretazione che tenga conto dell’obiettivo dell’atto dell’Unione che è quello di assicurare un livello elevato di protezione a favore degli autori, considerando, però, anche il diritto alla libertà di espressione. E’ vero che in passato la stessa Corte ha stabilito che la messa a disposizione su un sito internet di collegamenti ipertestuali verso opere liberamente disponibili su un altro sito non è una comunicazione al pubblico, ma questo solo nei casi in cui le opere sono accessibili con il consenso del titolare. Nel caso in esame, invece, la Corte arriva a un’altra conclusione perché manca il consenso del titolare del diritto d’autore, il pubblico di riferimento è nuovo rispetto ai destinatari della rivista e l’attività è a fini di lucro. Proprio quest’elemento è la chiave di volta. Se manca – scrive la Corte – si può presumere che il collocamento di un collegamento ipertestuale verso un’opera disponibile in un altro sito non è una comunicazione al pubblico e non sussiste una violazione del diritto d’autore, soprattutto nei casi in cui l’opera è già disponibile senza restrizioni di accesso sul sito internet al quale è effettuato il rinvio. Se invece, la persona che procede al collegamento è consapevole che un’opera è pubblicata illegittimamente su internet, ipotesi che generalmente si realizza se c’è il fine di lucro, si configura una comunicazione al pubblico. Necessario, in ogni caso, un esame individualizzato.

La lotta contro il finanziamento del terrorismo internazionale non è ancora utilizzata come strategia globale di contrasto. E’ questo l’anello debole che, forse, impedisce un effettivo salto di qualità per fronteggiare in modo più incisivo le attività terroristiche. E’ quanto risulta dal V rapporto annuale, divulgato ieri (2015_annualreport_en), adottato da Moneyval, il comitato di esperti del Consiglio d’Europa che si occupa, dal 1997, della lotta al riciclaggio di denaro e al finanziamento del terrorismo. Certo, si legge nel rapporto, si assiste a un miglioramento nell’adozione di una normativa internazionale e interna ma, sul piano concreto, seguire il denaro che porta al finanziamento del terrorismo incontra ancora diverse difficoltà. Il 2015, poi, – ha sottolineato il Presidente Daniel Thelesklaf – è stato un anno drammatico per gli attentati terroristici in Europa: da Parigi a gennaio e novembre, fino ad Ankara, Bruxelles, Istanbul e Nizza.

Due le priorità per le attività future: intensificare l’azione delle autorità incaricate delle indagini con un miglioramento della cooperazione tra Stati e predisporre misure più efficaci per l’adozione di provvedimenti di confisca dei proventi di reati. Nel 2015, inoltre, Moneyval ha proseguito nell’attività di monitoraggio delle giurisdizioni nazionali (ben 26) in base a un sistema basato sui rapporti di reciproca valutazione o di monitoraggio affidato ad esperti.

Sul fronte degli interventi dell’Unione europea si veda http://www.marinacastellaneta.it/blog/riciclaggio-di-denaro-accesso-ai-registri-online-anche-ai-giornalisti-investigativi.html

Ancora molte differenze tra gli Stati membri nella lotta alla criminalità organizzata a causa delle differenti tradizioni giuridiche. E’ quanto risulta dalla relazione della Commissione europea presentata il 7 luglio sull’attuazione della decisione quadro 2008/841/Gai del 14 ottobre 2008, relativa alla lotta alla criminalità organizzata che, giova ricordalo, lascia molti margini di discrezionalità agli Stati nella politica legislativa in materia di lotta al fenomeno (1-2016-448-IT-F1-1). Un atto – al quale dal 1° gennaio 2014 non partecipa più il Regno Unito in forza del Protocollo n. 36 – che, però, nel complesso, ha permesso di fare notevoli passi avanti, malgrado talune differenze nell’attuazione. Ad esempio, undici Stati membri, inclusa l’Italia, non fanno riferimento alla nozione di associazione strutturata e malgrado la decisione quadro preveda la presenza di più di 2 persone per la definizione di associazione, 17 Stati membri chiedono, come l’Italia, la presenza di almeno tre individui o addirittura 5 come la Lettonia. Diverse scelte legislative hanno poi portato a un ampliamento dell’ambito di applicazione dell’atto Ue. Così, la decisione richiede l’esistenza di un vantaggio per coloro che partecipano all’associazione ma questo requisito è previsto solo in Belgio, Lussemburgo e Slovacchia con la consequenziale estensione dell’ambito soggettivo di attuazione dell’atto Ue negli altri Paesi. Per quanto riguarda le sanzioni, anche qui grande variabilità. L’Italia prevede pene da 1 a 5 anni al pari di Ungheria, Portogallo e Romania, con la Lettonia che arriva invece fino a 17 anni. Per le sanzioni alle persone giuridiche, accanto a quelle pecuniarie, l’Italia ha previsto anche l’applicazione di altre pene indicate nella decisione quadro come l’esclusione dal godimento di un beneficio o aiuto pubblico, il divieto temporaneo o permanente di attività commerciali, l’assoggettamento alla sorveglianza giudiziaria. L’Italia, poi, con altri 15 Paesi, ha disposto misure aggiuntive come la confisca e la pubblicazione della sentenza.

Battuta d’arresto per il diritto all’oblio, che cede il passo alle esigenze di pubblicità legale nei registri delle imprese. E’ quanto sostiene l’Avvocato generale della Corte di giustizia Ue, Bot, nelle conclusioni depositate l’8 settembre (C-398/15, camera-di-commercio), su rinvio pregiudiziale della Corte di cassazione italiana. La vicenda ha avuto origine dalla richiesta di un amministratore di una società di costruzioni che, in passato (1992), aveva gestito un’azienda dichiarata fallita, cancellata dal registro delle imprese. Secondo il ricorrente, la sua nuova attività non decollava anche perché nel registro delle imprese della Camera di commercio di Lecce era riportata la sua precedente attività come amministratore di una società liquidata. Di qui la sua richiesta al Tribunale di Lecce di imporre alla Camera di commercio la cancellazione dei dati, istanza che era stata accolta sulla base del diritto all’oblio. La Suprema Corte, però, si è rivolta a Lussemburgo per alcuni chiarimenti sulla direttiva 68/151 sulla pubblicità degli atti delle società (modificata in diverse occasioni) e sulla direttiva 95/46 sulla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione dei dati. Per l’Avvocato generale Bot la pubblicità legale sulle informazioni iscritte nel registro delle imprese prevale perché è “un obiettivo di interesse generale riconosciuto dall’Unione”, che serve a tutelare gli interessi dei terzi (in particolare i creditori), la lealtà delle transazioni commerciali e il buon funzionamento del mercato. Per raggiungere quest’obiettivo, la pubblicità non ha limiti di durata ed è destinata “a una cerchia indeterminata di persone” perché se si ponessero limiti soggettivi di accesso o temporali, sarebbe compromessa la funzione del registro delle imprese che sottende la tutela di un interesse pubblico. Assicurare questa funzione, non è, per l’Avvocato generale, una violazione sproporzionata del diritto alla protezione dei dati tanto più perché si tratta di informazioni minime che servono a individuare “le persone fisiche che si celano dietro la maschera della personalità giuridica indossata dalle società”. Chiedere, poi, di cancellare i dati una volta che la società cessa la sua attività significa non garantire gli obiettivi fissati anche perché la scomparsa e la cancellazione di una società non escludono che continuino a sussistere rapporti giuridici avviati prima. I terzi, poi, hanno diritto a “farsi in qualsiasi momento un’idea attendibile di una società”, anche se questa non è più attiva. In ultimo, la presenza dei dati serve per le attività giudiziarie: imporre limiti temporali predeterminati non è così possibile perché gli Stati membri hanno regole sulla prescrizione diverse. Respinta anche la tesi di anonimizzare i dati inseriti perché ciò impedirebbe di collegare una società dichiarata fallita ai suoi dirigenti, con conseguenze negative per i terzi.

Il Parlamento europeo ha diffuso una nota esplicativa sulle questioni relative alla maternità surrogata con elementi di internazionalità. Lo studio del Comitato affari giuridici dell’Europarlamento e condotto da Amalia Rigon e Célibe Chateau (ipol_bri2016571368_en), ricostruita la divisione all’interno dei Paesi membri, con alcuni Stati come Francia, Germania e Italia che vietano in modo assoluto la maternità surrogata e altri, come Grecia e Regno Unito, che l’ammettono nei casi in cui non vi sia passaggio di denaro e sia attuata senza fini di lucro, mette in primo piano lo status quo e le possibili vie da seguire per disciplinare una realtà con diversi problemi di diritto internazionale privato. Un intervento, d’altra parte, appare necessario per tutelare la situazione di status ormai acquisiti, nell’interesse superiore del minore. Partendo dai lavori della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nei casi Mennesson, nonché Paradiso e Campanelli, è evidenziata l’utilità della conclusione di una convenzione che risolva i problemi circa l’identificazione dei genitori e che limiti i casi di rimozione del minore dall’ambiente naturale, mettendo in primo piano l’interesse superiore del minore. In pratica, si suggerisce di non prendere una posizione a favore o contro la maternità surrogata ma di soffermarsi sulla soluzione delle questioni legati allo status già acquisito.

Si veda il post http://www.marinacastellaneta.it/blog/maternita-surrogata-al-centro-dei-lavori-della-conferenza-dellaja.html

L’Unione europea, permettendo a Francia, Germania, Spagna e Regno Unito di corrispondere aiuti al colosso europeo nella fabbricazione di aeromobili Airbus e mantenendo così, i sussidi al consorzio anche per il nuovo modello A350, senza fare nulla per recuperare gli aiuti versati illegittimamente, ha violato le regole sul commercio internazionale.  E’ il “verdetto” del Panel per la compliance del WTO, depositato ieri (WT/DS316/RW, ds316, nonché add-1), che scrive la parola fine al primo round nella lunga controversia, iniziata ben 12 ani fa, tra Stati Uniti che supportano Boing e Unione europea impegnata su Airbus. Per il Panel  il consorzio europeo ha beneficiato di aiuti illegali pari a 22 miliardi di dollari.

In via generale, come risulta dal rapporto 2016 relativo all’attivo nel 2015 (anrep16_chap6_ e), il sistema di soluzione delle controversie disposto dal WTO funziona, ma con lentezza. Nel 2015 sono state depositate ben 500 richieste per la soluzione delle controversie e il Panel ha adottato 11 rapporti, con un miglioramento rispetto al 2014 (9). Incremento anche nell’attività dell’organo di appello.

L’Italia, dal 1999 al 2015 è stata citata come convenuto solo in un caso, mentre non ha mai agito in prima battuta come attore. Sono gli Stati Uniti in vetta alla classifica con 109 azioni avviate e 124 casi in cui gl Usa sono stati citati come convenuti. L’Unione europea ha raggiunto quota 96 per il primo ambito e 82 nel secondo.

Un groviglio normativo sciolto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. Con la sentenza del 28 luglio (C-191/15, C-191:15) Lussemburgo ha stabilito la legge da applicare all’azione inibitoria conseguenza di un utilizzo di clausole abusive contrattuali nel commercio elettronico che va determinata in base al regolamento n. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II). A rivolgersi agli eurogiudici è stata la Corte suprema austriaca alle prese con una controversia tra la società Amazon EU e l’associazione per l’informazione dei consumatori austriaca. Amazon Eu, stabilita in Lussemburgo e attiva anche in Austria con un sito internet con un dominio con estensione “.de”, aveva inserito in modo sistematico nelle condizioni generali contrattuali clausole non negoziate con le quali affermava di non riconoscere clausole “difformi apposte dal cliente” e di procedere per i pagamenti vista fattura a utilizzare i calcoli probabilistici per la valutazione del rischio di inadempimento raccolti da una società tedesca. I giudici di primo grado avevano emesso l’ingiunzione a non utilizzare queste clausole come richiesto dall’associazione per i consumatori, ma i giudici di appello avevano annullato la decisione. Così, la Corte suprema, prima di pronunciarsi ha chiesto chiarimenti alla Corte Ue. Stabilito che alla luce della direttiva 93/13 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori una clausola non negoziata individualmente è abusiva se induce in errore il consumatore medio, la Corte ha qualificato come tale la clausola che fa intendere al consumatore che, per regolare gli acquisti via web, si applica la legge in cui ha sede il professionista/venditore senza chiarire che vanno applicate anche altre norme a tutela del consumatore e, in particolare, le disposizioni imperative della legge che risulterebbe applicabile in caso di mancata attuazione della clausola imposta dal venditore secondo quanto previsto dal regolamento n. 593/2008 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I). Tuttavia, per le azioni inibitorie, poiché l’impiego delle indicate clausole provoca una violazione dell’ordinamento giuridico e una responsabilità extracontrattuale derivante da fatto illecito, la Corte ha stabilito la necessità di applicare il regolamento Ue n. 864/2007 e, in particolare, le disposizioni sulla concorrenza sleale (articolo 6) che comportano il richiamo della legge del Paese in cui sono lesi o rischiano di essere lesi i rapporti di concorrenza o gli interessi collettivi dei consumatori. Il principio della lex loci damni determina così che, nel caso di offerte rivolte da una società di commercio elettronico direttamente a un mercato – in questo caso quello austriaco – deve essere applicata la legge del Paese in cui sono lesi gli interessi collettivi dei consumatori. Bocciato, quindi, l’utilizzo della legge dello Stato in cui ha sede la società, malgrado l’inserimento di una clausola di questo genere nelle condizioni generali.  Per le questioni relative al trattamento dei dati, va applicato l’articolo 4 della direttiva 95/46 sulla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, con la conseguenza che la disciplina richiamata è quella dello Stato membro verso il quale l’impresa dirige le proprie attività se il trattamento è affidato allo stabilimento situato in detto Stato membro.

Nel segno della trasparenza, il Procuratore della Corte penale internazionale Fatou Bensouda, ha reso noto, il 15 settembre, un documento sulla selezione e la gerarchia dei casi dei quali l’ufficio istruttorio è chiamato ad occuparsi (20160915_otp). Chiarito il potere discrezionale della Procura, Bensouda ha illustrato i parametri, ricavati dalla stessa giurisprudenza della Corte penale e da consultazioni esterne ed interne, che guidano la Procura nella scelta dei casi sui quali indagare, mettendo in primo piano i principi di indipendenza, imparzialità e obiettività alla base dell’attività della Corte. In via generale, tra i criteri quello fondato sulla gravità dei crimini, sul grado di responsabilità del presunto colpevole e sui capi di imputazione. Inoltre, pur sottolineando il proprio potere di selezione dei casi, il Procuratore ha evidenziato l’importanza di effettuare una valutazione sulla base dell’interesse della giustizia e delle vittime

Sono state pubblicate dall’ufficio stampa della Corte europea dei diritti dell’uomo due schede tematiche di particolare interesse, una riguardante l’utilizzo e gli effetti delle sentenze pilota (fs_pilot_judgments_eng) e un’altra relativa al terrorismo e ai diritti umani (fs_terrorism_eng). Con riguardo alla prima, sono analizzati gli sviluppi del sistema messo in campo dalla sentenza del 22 giugno 2004 Broniowski contro Polonia, sistema che si propone di identificare i problemi strutturali nazionali relativi all’attuazione di un diritto la cui violazione sul piano interno comporta ricorsi seriali a Strasburgo. In via generale, si è ormai consolidato un iter preciso con la Corte che accerta la violazione, identifica i problemi strutturali e fornisce al Governo indicazioni per rimuoverli. Tra i casi più significativi riguardanti l’Italia, il caso Torreggiani.

Per quanto riguarda il terrorismo, la scheda parte dalle condizioni relative all’applicabilità della deroga all’applicazione della Convenzione, per lasciare largo spazio alle sentenze della Corte europea con le quali Strasburgo ha accertato che le misure interne per combattere il terrorismo hanno condotto a violazioni dei diritti dell’uomo riconosciuti nella Convenzione. Una parte dell’analisi è dedicata anche alle extraordinary renditions.

In vigore, dal 5 agosto 2016, la legge 21 luglio 2016 n. 149, di ratifica ed esecuzione della Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea, fatta a Bruxelles il 29 maggio 2000, e delega al Governo per la sua attuazione (convenzione). Con 16 anni di ritardo, l’Italia ha così colmato una lacuna poiché era rimasta fuori insieme a Grecia, Croazia e Irlanda.

Entro sei mesi, il Governo dovrà adottare i decreti legislativi necessari a rendere operativa la Convenzione e a introdurre le modifiche nell’ordinamento interno. In particolare, sono necessari interventi per disciplinare la restituzione delle cose pertinenti il reato, la procedura di trasferimento per le indagini dei detenuti, gli effetti processuali delle audizioni in videoconferenza anche  di testimoni e periti, la disciplina per le intercettazioni all’estero,  le operazioni sotto copertura e le questioni legate alla responsabilità civile e penale dei funzionari stranieri. Da modificare anche il libro XI del codice di procedura penale nella parte relativa ai rapporti con le autorità giurisdizionali straniere con una precisa linea divisoria tra Stati membri e extra Ue ai quali non è applicata la Convenzione e gli atti dell’Unione in materia di cooperazione giudiziaria penale. Tra le novità del testo anche l’utilizzo delle squadre investigative comuni. In quest’ambito la Convenzione si coordina con la decisione quadro 2002/46 sulle squadre investigative comuni operativa anche in Italia con l’adozione del decreto legislativo n. 34 del 15 febbraio che recepisce, con un ritardo di 15 anni, la decisione quadro. Tenendo conto del recente atto già adottato, è possibile che la delega su questo punto sia superflua. Va segnalato che, in ogni caso, il testo dovrà fare i conti con la direttiva 2014/41/UE relativa all’ordine europeo di indagine penale (OEI). L’articolo 34 dell’atto Ue, infatti, prevede che la direttiva sostituisce, a decorrere dal 22 maggio 2017, alcune convenzioni inclusa quella del 2000.